Ejeraftale, anpartshaveroverenskomst, aktionæroverenskomst, aftale mellem anpartshavere m.v. Måske justerede vedtægter

I er mere end en ejer af et selskab! Giver det anledning til overvejelser? Ja!

Hvorfor?

Er I flere ejere af for eksempel et anpartsselskab, aktieselskab, partnerselskab, er det meget væsentligt for jer, at I – for eksempel i en såkaldt ejeraftale – får reguleret jeres indbyrdes forhold. Uden en sådan ejeraftale, kan der være stor usikkerhed om jeres interne aftaleforhold og jeres indbyrdes retsstilling.

Det gælder både medens man er ejer af anpartsselskabet og på det tidspunkt, hvor sammenholdet ikke længere holder i anpartsselskabet, eller efter man er gået fra hinanden og har opløst samejet af anpartsselskabet. Fordi man går fra hinanden, eller fordi en deltager kommer ud for en ulykke eller tilsvarende.

Derfor:

Indregn omkostningen til en ejeraftale i forbindelse med en fælles opstart af for eksempel et anpartsselskab, eller i forbindelse med, at I bliver flere ejere af anpartsselskabet. Lad være med at tro, at det er så enkelt, at I kan købe en på nettet til 400 kr. eller downloade et eksempel fra diverse sites. Det er det ikke. Det er ganske meget kompliceret at skrive en ejeraftale for ejerne af et selskab, der konkret tager højde for netop jeres problemstillinger i selskabet på kryds og tværs.

Det, der tæller betragteligt i denne anledning, er simpelthen erfaring. Den har vi – om nogen. Vi har beskæftiget os med emnet selskabsret siden 1995, og vi har knoklet os igennem utallige aftaler. Derfor kan vi tilbyde jer det helt unikke, at vi kan sætte en finger på de problemstillinger, der oftest er de mest relevante for jer i forbindelse med jeres kommende drift og dermed i jeres Ejeraftale.

Der ud over har vi deltaget i et hav af forhandlinger af disse ejeraftaler, og vi har set, hvorledes udkast til ejeraftaler skriger til himlen på grund af upræcise formuleringer, og ikke “operationelle” bestemmelser. (En operationel bestemmelse, er en bestemmelse, der kan anvendes til noget, når dagen kommer.)

Hvilke overvejelser giver flere ejere i et anpartsselskab eller et aktieselskab eller et partnerselskab så anledning til ? – eller: hvilke emner kunne indgå i ejeraftalen?

Hvem er egentlig parter i aftalen?

Det er klart nok, at parterne jo bør være anpartshaverne i anpartsselskabet. Anpartshaverne er ofte enten personer eller selskaber, for eksempel holdingselskaber. Eller en blanding! Lad mig illustrere:

I dette eksempel (billedet) er selskabet ejet af en fysisk person, der ejer et holdingselskab, og af en fysisk person, der ikke ejer et holdingselskab. De direkte parter – anpartshaverne i selskabet er derfor holdingselskabet og den fysiske person. Det skaber den problemstilling, at den Ultimative ejer af holdingselskabet jo så ikke er part i aftalen. Dette forhold skal håndteres.

Hvor forholdet ikke er håndteret, betyder det for eksempel, at den Ultimative ejer af holdingselskabet jo ikke som person eller via andre selskaber, er omfattet af en konkurrenceklausul og lignende. Det er uholdbart.

Hvad er egentlig formålet med selskab? Hvad er det vi skal med vores fælles selskab?

Det kan være ret fornuftigt, at I får fastlagt fra starten nogenlunde præcist, hvad selskabet skal lave, og hvordan. Samtidig kan I jo afgrænse, hvad selskabet netop ikke skal lave. Hvis I har lavet en decideret forretningsplan for selskabet, kan det være meget fornuftigt at vedhæfte den som et bilag til ejeraftalen. Derved kan I senere i livet – ved konflikt eller uenighed – søge tilbage til bilaget og dokumentere formål m.v. Særligt for den part, der ejer mindre end 50%, kan det være ret afgørende senere, at kunne dokumentere, hvad formålet med selskabet var, og hvad det ikke var.

Hvilken ledelse, skal der være?

Generalforsamling:

Særlige bestemmelser om generalforsamlingen kan være fornuftige, men kan også være overflødige, da de allerede står beskrevet i Selskabsloven. Visse bestemmelser kan dog være relevante afhængig af, om der er tale om et anpartsselskab ejet med halvdelen til hver eller fordelt på anden vis. Det kan dog være ganske relevant også i vedtægten at beskæftige sig med dette emne.

Hvis vi fastlægger specielle bestemmelser omkring beslutninger i selskabet, skal vi sørge for at der er kongruens vedrørende de beslutninger der træffes i selskabet på generalforsamlingsniveau.

Skal der være en bestyrelse:

I et anpartsselskab ejet med for eksempel halvdelen til hver fastlægger vi normalt blot en ledelse bestående af en eller to direktører.

Er ejerfordelingen anderledes kan det være ganske væsentligt at få aftalt en ret til at udpege bestyrelsesmedlemmer, der i dette organ kan varetager anpartshaverens interesse. det kan samtidig være af stor betydning at få fastlagt hvilke kompetencer bestyrelsen har i selskabet, herunder hvorvidt for eksempel bestyrelsesformands stemme er udslagsgivende. det er vigtigt, at der er kongruens mellem vedtægter på dette område.

Hvad med direktionen?

I et anpartsselskab ejet med halvdelen til hver, fastlægger vi normalt blot en ledelse bestående af en eller to direktører. Vi sørger for at vedhæfte en direktørkontrakt med ejeraftalen, således, at der ikke er tvivl om ansættelsesvilkårene. Husk det skal jo være sådan, at de vilkår pågældende har, kun kan ændres, hvis alle ejeraftalens parter er enige heri. Det går selvsagt ikke, at direktøren selv kan regulere sin løn, hvorved min andel af selskabets overskud (efter løn) påvirkes heraf.

Det kan være af afgørende betydning for succes med selskabet, at vi lægger en fælles arbejdsindsats i selskabet.

Derfor skal vi drøfte konsekvenserne af, at man netop ikke gør dette.

Hvordan skal vi træffe beslutninger i vores selskab?

Det giver selvfølgelig sig selv i et selskab, der er ejet med halvdelen til hver. Her skal man være enige om alting. Man kan selvfølgelig aftale, at det går på omgang at have såkaldt casting vote (afgørende stemme), men man bør vel mere handle på, at er der ikke enighed, så må man enten forlade skuden eller komme til enighed. Der er en række forskellige metoder til at regulere dette.

I et selskab, der netop ikke er ejet med halvdelen til hver, er situationen en anden. Her kan man – set fra minoritetens side – være meget interesseret i en lang konkretiseret liste med emner, hvor om anpartshaverne skal være helt enige førend en beslutning på listen kan træffes. For den anpartshaver, der sidder på majoriteten forholder det sig modsat.

Eksempler kan være Forslag om ændring af Selskabets vedtægter, herun­der udnyttelse af eksisterende kapitalbemyndigelser, beslutning om fusion, spaltning, omdannelse eller likvidation, forslag om eller godkendelse af udbytteudlodninger, væsentlige ændringer af Selskabets idégrundlag el­ler strategi, væsentlige indskrænkninger i eller udvidelser af Selskabets  aktiviteter i øvrigt, herunder etablering af nye eller opgivelse af eksisterende markeder eller forretningsområder, etc. etc.

Fastlægges regler om en bestyrelse kan det være meget fornuftigt at beskæftige sig med i hvilket omfang bestyrelsen skal honoreres.

Hvad med revisor eller revision?

Der kan være argumenter for at tage stilling til fra start i en ejeraftale, hvilken revisor, der skal tilknyttes selskabet. Aftaler man en konkret revisor, kan denne jo kun udskiftes, når man bliver enige om det ved en ny aftale. Medmindre vedkommende selv udtræder af selskabet.

Hvad med regnskabspraksis?

Valgt regnskabspraksis kan få indflydelse på beregning af overskud i anpartsselskabet, ligesom det kan få indflydelse på spørgsmål om kapitaltabsforanstaltninger. Også emnet kursberegning i relation til beregning af handelsværdi i anpartsselskabet kan påvirkes af valgt regnskabspraksis.

Hvad med overskuddet? Hvordan skal det håndteres?

Man deltager oftest i et selskab med henblik på at skabe et overskud (!) og derfor er det ret afgørende, at man får fastlagt regler for, hvordan overskuddet skal håndteres. Skal selskabet spare op, eller skal alt overskud ud af selskabet. Anpartshaverne kan have forskellige interesser.

I billedet ovenfor kan holdingselskabet modtage udbytter fra anpartsselskabet skattefrit medens den fysiske ejer skal betale udbytteskat. Sidstnævnte kunne derfor have en interesse i at bevare sin opsparing inde i selskabet, medens først nævnte hellere ser overskudsandelen udbetalt til holdingselskabet.

Den part, der ejer mindre end 51% kan være interesseret i bestemmelser, der sikrer, at en overskudandel kan udbetales uden at det kræver den anden parts “vilje”.

Man kan arbejde med forskellige metoder, herunder metoder til at sikre ejergruppen mod udsultning i selskabet, men man kan også sikre selskabet om udsultning fra hovedanpartshaveren.

Hvad med anpartshavernes aftaler med Selskabet?

Vilkår skal jo aftales konkret, men det kan være meget anbefalelsesværdigt at få fastslået, at skal der indgås aftaler med enkelte anpartshavere vedrørende anpartsselskabet, så skal aftalerne svare til aftaler man udformer med selvstændige tredjemænd. Almindelige markedsvilkår skal med andre ord være udgangspunktet.

Hvad med yderligere finansiering?

Det er som regel udgangspunktet, at parterne har den generelle opfattelse, at deres fælles anpartsselskab skal kunne leve af egne midler. Derfor opstår der dog alligevel ofte behov for yderligere likviditet, hvis der skal gennemføres større investeringer, eller hvis særlige projekter skal igangsættes. I den forbindelse er det klogt på forhånd at have håndteret eller drøftet og måske ligefrem fastlagt, hvordan sådan yderligere likviditet foretrækkes fremskaffet. Det er nemt nok at aftale, at det skal ske via banklån, men hvad nu, når banken så stiller krav om kaution?

Som deltager i et fællesejet selskab skal man vurdere, hvad der rent praktisk sker, hvis anpartsselskabet kommer i bekneb med likviditet eller taber kapitalen. I sidstnævnte tilfælde er anpartsselskabets ledelse, det vil ofte sige de to fysiske ejere i eksemplet fra billedet ovenfor, jo forpligtet til at træffe afgørelse i anpartsselskabet om, hvorledes man har tænkt sig at retablere kapitalen. Dette kan ske på flere måder, en af dem er bl.a. en kapitalforhøjelse i selskabet. I den forbindelse kan jeg som minoritet, komme ud for, at jeg måske ikke har midler til at deltage i en kapitalforhøjelse, hvorfor jeg bliver udvandet procentuelt. Jeg ender måske med at eje en langt mindre procentdel end jeg gjorde før kapitalforhøjelsen, alene fordi jeg ikke deltog i udvidelsen af anpartsselskabets anpartskapital. Omvendt kan jeg som anpartshaver i selskabet have en stor interesse i, at det i ejeraftalen er fastlagt, at skulle det blive nødvendigt med en kapitalforhøjelse, ja men så kan den anden anpartshaver – der måske ikke vil, har lyst, eller penge til at deltage i kapitalforhøjelsen – ikke forhindre denne.

Operationelle bestemmelser indenfor dette emne kræver altså vurderinger om selskabets forudsatte drift, og vurderinger om, hvorledes det kan komme til at gå i anpartsselskabet. Indtryk fra parternes fælles gennemarbejdede forretningsplan kan medvirke til at give bidrag i denne anledning.

Skal der fastlægges regler, der begrænser adgangen til frit at sælge anparterne i anpartsselskabet?

Meget ofte, jeg vil ligefrem sige altid, fastlægger man operationelle bestemmelser, der opstiller spilleregler for, hvordan man skal håndtere den situation, at parterne ikke vil samejet (eller samarbejdet) længere.

Afhængig af, om der er tale om et selskabet ejet med halvdelen til hver, eller en anden ejerfordeling, kan man ofte inddele bestemmelserne i følgende kategorier:

• Der hvor man blot udbyder sine anparter til salg.
• Der hvor man “tvinges” til at udbyde sine anparter til salg.
• Der hvor man opsiger samarbejdet, fordi man ikke gider mere.

 Der hvor man blot udbyder sine anparter til salg.

Ofte tilknytter man en ret for øvrige parter i anpartsselskabet til at købe de anparter en anpartshaver udbyder til salg – uanset årsagen til at han udbyder anparterne til salg. En sådan ret kaldes en forkøbsret.

Forkøbsretten er ikke en pligt – det er en ret. Man kan udnytte den, hvis man har lyst, og man kan vælge at lade være.

Manglende udnyttelse af retten medfører, at anpartshaveren, der udbyder, herefter kan udbyde anparterne til offentligheden.

Ofte kombineres bestemmelsen med, at han i denne forbindelse ikke må sælge til for eksempel et konkurrerende foretagende.

I forbindelse med formuleringen af sådanne bestemmelser, er der en række forhold, der skal håndteres.

En af de væsentligste er naturligvis at skitsere en metode til, at man kan finde ud af, hvilken værdi anparterne i anpartsselskabet skal sælges til. Netop sådanne operationelle bestemmelser kræver en langvarig erfaring, og kan kombineres med opsigelsesbestemmelser etc. Netop her ligger kernen i ejeraftalen ofte.

Der hvor man “tvinges” til at udbyde sine anparter til salg.

Ofte tilknytter man en ret for øvrige parter i anpartsselskabet til at købe de anparter, der tilhører en anden anpartshaver, hvis forskellige definerede omstændigheder opstår. Det kunne være anpartshaveren afgår ved døden, hvorefter manglende spilleregler vil medføre, at anparterne i anpartsselskabet overgår til anpartshaverens arvinger.

Nogle selskabsdeltagere vil være irriterede over denne situation, andre ikke.

Det kunne også være i situationer, hvor anpartshaveren opsiger sin stilling i anpartsselskabet, fordi den aktive deltagelse i selskabet er af afgørende betydning for begge anpartshavere.

Retten er en køberet. Køberetten er ikke en pligt. Man kan udnytte den, hvis man har lyst, og man kan vælge at lade være.

Manglende udnyttelse gør, at for eksempel arvingerne kan beholde anparterne. Også her er der en række forhold, der skal håndteres.

En af-art af samme problemstilling opstår, hvor en af parterne træder væsentligt ved siden af i samarbejdet.

Vedkommende kan have taget af kassen, han kan have drevet hemmelig konkurrerende virksomhed i strid med en aftalt klausul herom, etc. etc.

Ofte aftales, at forhold, der kan kategoriseres som væsentlig misligholdelse af anpartshavernes ejeraftale medfører, at den berettigede part kan købe, den misligholdende anpartshavers anparter til en reduceret pris end for eksempel selskabets markedsværdi.

Baggrunden herfor er jo den enkle, at dette forhold skal medfører, at den enkelte deltager afholder sig fra “fikumdik”.

Der hvor man opsiger samarbejdet, fordi man ikke gider mere.

Det kan overvejes at indlæse en operationel bestemmelse om, at anpartshaverne kan opsige samarbejdet i selskabet.

Konsekvensen heraf kunne være, at man dermed tilbyder den anden eller de andre, at de kan købe den opsigende anpartshavers anparter i selskabet. Også her er der en række forhold, der skal håndteres.

Henset til Selskabslovens nye regler for indløsning, der tillige gælder for anpartsselskaber, kan ovenstående muligvis med fordele kombineres med indløsningsbestemmelser i selskabets vedtægter, hvorved en række fordele opstår.

Konkurrenceklausul – kundeklausul – m.v.

Hvis jeg har en ret til at købe min medpartner ud af vort i dag fælles anpartsselskab til markedsværdi, er det ikke særlig morsomt, hvis jeg ved udnyttelsen af denne ret, dermed er med til at finansiere medpartnerens opstart af en ny konkurrerende virksomhed dagen efter jeg har betalt, den høje pris.

Ofte overvejes derfor at håndtere denne situation med for eksempel en konkurrenceklausul.

Mange bryder sig ikke om konkurrenceklausuler, hvorfor man kan overveje, at erstatte klausulen med en kundeklausul. En kundeklausul beskytter selskabets kunder, men tillader at partneren starter konkurrerende virksomhed. Meget ofte kombineres de to klausuler.

I forbindelse med etableringen af selskabet kan man tillige overveje, hvorvidt selskabet – via vedtægterne – skal indrømmes en ret til at tvangsindløse den aktionær, der eventuelt træder ved siden af i konkurrencemæssig henseende overfor selskabet.

Er der andre forhold, som et fællesejet anpartsselskab bør give anledning til?

Ja, der er en lang række øvrige forhold, som ofte også kommer i spil i forbindelse med en drøftelse.

Det kunne være spørgsmål om fortrolighed/hemmeligholdelse (Non Disclosure Agreements), skilsmissesæreje på anparterne i selskabet eller i ejerselskabet, hvad med tredjemand, der kommer ind i selskabet senere, hvad med ændringer, notering i ejerbogen etc. etc.

Det kunne være forhold som medsalgsret / medsalgspligt. Hvad med pantsætning og stemmeoverførsel. Hvad med voldgift eller de almindelige domstole?

Man kunne blive ved, men jeg stopper her.

Det væsentligste er, at du som overvejer ejeraftalen erkender, at ejeraftalen næppe er “gør det selv” selv om Google måske gør det fristende. Tænk over, at ejeraftalen er afgørende i den situation, hvor uenigheden gør, at man ikke kan komme overens. Tænk over at upræcise nuancer kan føre til ganske uhensigtsmæssige resultater.

(c) advokat Jacob Tøjner, maj 2012